钟涛律师按：钟涛律师在解答咨询，办理案件中，约90%以上的当事人都会询问同一个问题：“他（她）有情人，我可以得到多少精神赔偿？”有的人说法不一样，但所希望得到的答案却差不多：“他包了个二奶，应该给我赔偿吧？” “我可以向法院起诉二奶么？”“他（她）有过错，我可以多分财产吧？”当我们问及证据问题时，有的人说“我有录音”，有的人说“我有人证”，有的人说“单位同事都知道”，也有人说“我有他的暧昧短信息”，还有的人甚至说“众所周知的事，还需要证据？！”，只有少数人回答说“我有录像”，“我有照片”，“我有他写的保证书”，“他与第三者生了孩子”等。这些提问完全符合身处离婚纠葛中当事人的心理需求，应当得到尊重和理解；他们所认识的证据种类及证明效力也在普通人对法律的认知水平范围之内，无可厚非。但是，这种心理需求和认知不能满足法律适用的要求，这就是当事人希望聘请律师指导自己离婚的原因。下面，我将结合实际情况，从法律适用的角度谈谈婚外情与损害赔偿问题。
一、婚外情的定性
1、持续发生的婚外情，包括同居和重婚两种。同居，严格的说，不要求同居双方以夫妻名义共同生活，只需要同居双方持续、稳定的生活在一起即可成立同居关系。重婚，应当以有配偶者与他人结婚登记为成立条件；同居并以夫妻名义生活但没有办理结婚登记，应当以重婚论。针对这类情形，无过错方可以通过收集同居者租房合同、购房合同、同居住所物业管理材料、小区居委会居住登记等方式证明过错方过错行为。
2、间断发生的婚外情，包括一夜情、多次发生性行为但不同居等情形。这类婚外情共同的特点是婚外情双方不同居，甚至没有固定的性交场所。无过错方对此很难举证。再次强调，雇佣所谓的私家侦探跟踪，得不偿失：一般的，私家侦探充其量能收集到婚外情双方共同进入某宾馆的证据，很难收集到其发生性行为的证据；更何况，有些调查公司，连这种证据都收集不到。相对高额的费用，这些证据微不足道。
二、婚外情之证据收集与证明效力
1、直接证据。包括：性交录像，要求能够清晰的辨认正在发生性行为的双方并没有被剪辑；性交场面照片，要求说明照片的来源、拍摄时间、地点等信息；书面认可，发生婚外情的当事人自己书写的保证书、承诺书、认错书等；本人认可的录音，行为人自己承认婚外情的录音，要求录音真实合法。
2、间接证据。包括：婚外所生孩子，需要对方认可，否则，需要亲子鉴定，非常麻烦；暧昧短信，取得困难，转发又容易引起法官怀疑---是否经过了修改之后转发给你的？证人证言，很难独立证明婚外情事实；录音材料，一些与婚外情有关的语音记录；共同租房证据，直接证明同居，但不能直接证明发生婚外性行为。
3、证据收集。能够通过合法手段收集到的，一定尽力收集；注意保证证据的原始状态，切忌弄巧成拙，自欺欺人；不要相信所谓的调查公司，他们大多是收钱之后不办事，也办不了事。取得证据之后，最好转移保管，可以考虑交由律师保管。
三、离婚诉讼中过错损害赔偿的判定
1、婚姻法规定的过错损害赔偿范围有限。主要包括：重婚的；有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员的。（婚姻法第46条）注意，该条款属于列举性条款，并没有“其他情形”这样的开放性规定，所以，离婚案件中，除了这四种情形，过错损害赔偿请求很难得到法官的支持。不过，侵权责任法草案第50条关于“妨害婚姻家庭关系”侵权责任的规定，将扩大过错损害赔偿责任的主体，即，无过错方可以要求第三者承担赔偿责任，这对于打击当前“二奶比原配厉害”的低俗之风无疑是一剂强心针。
2、婚外情过错方并非必然承担赔偿责任。目前，法院所支持的过错损害赔偿请求仅限于发生同居或重婚过错行为。对于间断的婚外性行为赔偿请求，一般很难得到法院支持。但是，根据最高人民法院关于离婚案件中关于财产分割问题的解释规定，离婚案件中的无过错方可以多分夫妻共同财产。虽然难以得到损害赔偿，如若能够多分财产，在实质上得到了物质补偿。
3、目前有几个误区需要澄清。一种误区是有的律师认为除了同居和重婚之外的过错行为，对于无过错方毫无用处；一种是有的人认为只要有过错，不论什么过错，过错方都应当赔偿。两个极端，过犹不及。同居和重婚行为，过错方需要负担的是过错赔偿责任而不仅仅是多分财产；除此之外的婚外情过错行为，过错方承担的是少得夫妻共同财产的补偿责任，二者有本质区别，虽然，对于无过错方来说，都是财产的增加。
四、婚外情对于无过错方请求解除婚姻关系的促成
1、无过错方（原告）起诉离婚时，如果原告能够证实被告不正当性行为确实发生，那么，法官应当充分考虑，将这个情节用以判定“夫妻感情确已破裂”，从而准予离婚，直接支持了原告的诉求。
2、过错方（原告）起诉离婚时，无过错方有选择的权利：一是坚持不离婚，主张夫妻感情很好，哪怕过错方主张自己有过错，只要无过错方表示不予计较，法官一般不会认定夫妻感情确已破裂。一是选择同意离婚，双方都愿意离婚，自然不用多说。