一、             罪与非罪的界定

所谓的强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力，威胁或者其他手段，强行与妇女发生性行为关系的犯罪。从犯罪构成的角度来看，强奸罪的主观要件、客体、客观要件都比容易认定，在一般情况下不会发生分歧。但对于主体的认识却存在许多不同的观点。婚内是否存在强奸罪其产生争议的主要原因就是对犯罪主体的认定不同，即丈夫是否可成为强奸罪的主体问题，也可以称为：“丈夫豁免”的问题.对此学术界主要有两种观点（一）是丈夫应豁免。（二）是丈夫不应豁免。对于豁免论者的理论主要集中在两个方面：1、我国现行刑法规定了丈夫豁免；2、国外实体法大多实行丈夫豁免(1)。非豁免论者的理由有：前两条理由与豁免论者相同，所不同的是对法律的不同的理解与所取得资料不同。第三条的理由是法社会学上的男女平等论(2)。双方争议的焦点是对我国现行刑法第236条第一款的理解。至于从比较法的角度的争论,豁免者所引用的资料明显过时。从法学社会和一般法律原则的角度来看，豁免者论也处于明显的劣势。笔者对于这个问题的看法并不是完全同意第一种看发或第二种看法，而是采用一个折衷的看法：即笔者认为在不同情况下，在不同的阶段,丈夫是否豁免是不同的，即是否存在强奸罪在不同的阶段可以做不同的认定。

二、             是否应当承认：“丈夫豁免”

毫无疑问，我国刑法是确立了“丈夫豁免”的，无论从立法还是实践来看都是无可否认的。

首先从立法上来看，客观的说,无论是现行刑法还是79年的刑法对丈夫能否是强奸主体没有规定，而根据我国的现行刑法第3条规定：“法律明文规定犯罪行为的，依照法律的规定处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的不得定罪处刑。”即通常所说的罪刑法定的原则：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。既然法律没有明文规定丈夫是强奸罪的主体，那么是否就意味着对丈夫的豁免呢？而且从社会的发展来看，迄今为止，世界上大多数国家的法律将非婚姻关系作为强奸罪的前提。在德国、奥地利、瑞士等国家中丈夫强暴妻子不构成强奸罪。例如德国的《刑法》第177条明文规定：“以暴力或对身体`生命立即构成危险，强迫妇女与自己或第三人为婚姻外之性行为才构成强奸。”

其次，从司法上讲，刑事司法时间非常清楚地贯彻了“丈夫豁免”原则，据日本、美国等国家调查，有20%的妇女被丈夫强健的经历，考虑到性问题的隐私性，实际数字可能更大。我国上海、北京等城市的 调查报告结果与国外大致接近(3)。据美国一个妇女团体的 调查报告统计，婚内墙强奸罪可能大于向法院起诉的普通的强奸案。如果考虑到中国婚姻质量较低，离婚困难，对性的极端避讳和羞耻心态，千年大丈夫主义，妇女的性自主意识差等国情，则中国的情况可能比美国更严重。遇刺形成对照的是,婚内强奸的有罪判决在我国几乎没有，个别的有罪判决是借助第三人的暴力的极其残忍、野蛮的 特例。其正当的判决理由必须排除被告与被害人之间存在的正常的夫妻关系。这类判决之少以及大量的买卖形成的仅仅是形式上的夫妻间，明显的强奸无法请求司法裁判，这些都无可辩驳的证明我国在司法实践中实行严格的“丈夫豁免”原则。

然而在全球化的今天，这种观点已经受到越来越多的挑战和批判。他国的做法对我国的立法选择提供了一个有益的视角。

最早取消丈夫豁免原则并对西方产生重大影响的是美国。其动力源于1960年代崛起的女权运动。但直到1970年妻子人不能控告丈夫强奸，如果发生了暴力性行为，则暴力和人身攻击是适合的罪名。作为过渡的是1980年美国模范刑法典。1980年一妻子告丈夫强奸获胜(4)。美国婚内强奸被起诉已无任何障碍。

美国是英美法系的代表，再看一下大陆法系的法国。法国1890年的 刑法典第331条对强奸未有定义，可见当时对“丈夫豁免”存在盲区。1980年法国对刑法作了大修改。1994年 重订了刑法典，就强奸罪而言，从立法理念到定义有了很大的进步。法国刑法第222—223 条规定强奸罪定义为：“以暴力、强制、威胁或趁人不备，对他人实施以任何性进入行为，无论其何种性质均为强奸罪。”可见明确排除了了“丈夫豁免“(5)

意大利1996年12月15日颁布的第66号法律对性犯罪条文作了重要的改革，现行的刑法“609条—2性暴力”规定，“采用暴力或威胁的手段或者通过滥用权力，强迫他人实施或者接受性行为的，处以5年之10年有期徒刑。”这里的强奸作的主体和对象可以是任何男性与女性。据黄风研究，从最近的判例看，配偶一方对另一方强迫实施性交行为，可以构成强奸罪(6) 。由此可见西方的许多国家已经完成了由“丈夫豁免”到 “丈夫不豁免”的这一转变，而这也代表了人类文明的向前发展。

三、             婚内存在强奸罪的可能性。

从我国现行法律规定来看，很明显还是承认“丈夫豁免”制度的，但是在婚姻关系存在的这一特定阶段中，坚持这一制度存在着不合理的因素。因此在婚姻关系存在的某一体定阶段，如“非正常婚姻关系存在期间”即离婚诉讼期间，就了能存在婚内强奸。

尽管夫和妻有请求对方发生性关系的权利，同时也负有与他方发生性关系的义务，但是这并不意味着丈夫可以强行与妻子发生性关系。性的自由，是每个人的基本权利，尤其是夫妻双方在办理离婚期间，妻子当然有权拒绝丈夫的性的要求。如果丈夫强迫妻子与其发生性行为，可以构成强奸罪。

离婚诉讼期间丈夫强行性交行为具备“强奸”的行为特征，具有实际违法性。我国婚姻法第7条规定，男女双方取得结婚证，即确立了夫妻关系，男女双方一旦确立了夫妻关系，便会形成夫妻间的权利义务的 关系。而双方过性生活既是夫妻双方享有的 权利，也是夫妻双方所负的义务，也就是说，夫妻任何一方都有求另一方与自己过性生活的 权利，任何一方都有过性生活的义务.也就是说只有婚内的性行为是合法的，但是不能推论出，凡是婚内性行为就是合法的。就婚姻关系而言，婚内只是对男女双方爱情这种自然事实的确认，没有 男女双方的 爱情基础，婚姻只是一个空壳而已，婚姻关系中夫妻之间的同居义务不是随意设定的，它是基于爱情中的性要求这种自然属性而设定的。夫妻间的性生活既是同居权利义务的体现，也男女性爱的表示.这是夫妻间性生活的典型形态。但是在离婚诉讼期间，夫妻感情往往已经破裂。男方强行与妻子发生性关系已不是出于爱情基础上的性要求，而往往是带有报复、发泄的动机。这样的性行为就脱离了婚姻本来的面目，具有 “强行”行为的客观特征。

离婚诉讼期间丈夫暴力强奸造成严重后果的，具备强奸罪的构成要件，具有形式违法性。强奸罪的客体是妇女的性的不可侵犯性，犯罪的客观方面是违背妇女的意志及采用暴力、胁迫或其他手段；犯罪的主观方面是出于奸淫的故意。犯罪主体是男子。婚内强奸与普通强奸大的差异是犯罪的客观方面。具体包括：1、普通的强奸罪中行为人的 行为必然违背妇女的意志，而婚内强奸否违背妇女的意志难于确定。2、普通强奸罪中行为人可以采用暴力、胁迫或其他手段，而婚内强奸中，行为人如果采用程度较低的胁迫或其他手段是否也可以认定为强奸罪，不无争议。3、普通的强奸罪严重侵犯女性的合法权利，危害大，国家在刑事政策取向上，必然将之作为重点打击的对象，而婚内强奸系婚内发生事件，属于私生活领域，国家有无必要以刑法来干预应慎重。但是如果我们将强奸罪论处的范围限制在离婚诉讼期间，特别是一审法院已判决准予离婚而发生的丈夫强奸妻子情节严重的行为，则两者原先的差异因素基本被除去,从而具有等价值性。第一，从违背妇女的意志上讲，离婚诉讼的出现，表示夫妻双方的关系破裂已达到无法自行和解的程度，女方必然不愿已进行夫妻性生活，特别是有女方提出的离婚诉讼，更表明女方对夫妻性行为的极端否定。在这种情况下，丈夫强迫与妻子发生性关系然违背妇女的意志。第二，从犯罪手段上讲,除去胁迫和其他手段外,丈夫采用的暴力手段的性特征与普通强奸罪中的暴力手段的行为特征并无差异。第三，情节严重的婚内强奸行为，国家有必要进行刑法干预。在司法实践中发生的情节严重的婚内强奸行为，常常表现为行为人手段极其恶劣，造成后果特别严重，给法律秩序带来极大的破坏，国家如果不以刑法干预将不能有效的保护受害者的权益.这与国家立法设立强奸罪的宗旨完全一致。

由以上可以看出，丈夫在离婚诉讼期间，特别是在一审法院判决离婚尚未生效的情形下，采用暴力强行与妻子发生性关系，侵犯了妻子的人身权利，符合强奸罪的特征，可以认定为强奸罪。

另外，在夫妻感情破裂，并且长期分居的情况下，也可能发生婚内强奸。分居亦称别居或桌床离异，一般指夫妻中止同居义务，但仍保留其婚姻关系的制度。婚姻法中规定，夫妻婚后互享、互负同居权利和义务，且同居涵盖着两性结合的内容。既然已经中止了同居的义务，也就意味着在同居期间双方享有的权利和义务也就中止了。即其中的两性结合的内容也就不存在了，在此时夫妻双方只是空有“夫妻”的形式而无“夫妻”的内容了。他们在本质上与“普通人”之间的关系并无实质的差别。若在这种情况下，丈夫仍然违背妻子的原意，强迫与其发生性关系的话，那么这种行为与普通的强奸罪并无差别，同样符合了强奸罪所有构成要件；同样侵害了女方的性权力；同样会给女方造成伤害；同样是需要法律加以禁止。

综上可得出，强奸罪并非被排除在婚姻关系存续这一特定阶段之外。在婚姻关系存续的特定阶段，在特定条件下，仍然是会有发生强奸罪的可能性。但是这一现象却常常会被“婚姻关系”这一合法外衣所掩盖，容易被人们所忽视。因此确立婚内婚内强奸罪是刻不容缓的。

四．确立婚内强奸罪的必要性

强奸罪主要是以暴力、胁迫的手段侵犯妇女的性权利,而是否确立婚内强奸罪主要是看因婚姻而发生的性权利是否包括丈夫施以暴力的权利,答案是否定的。

一般意义上的性权利是一项与人身自由，妻子有关的权利，它具有对世的绝对性。社会有义务保障任何人的性权利不受侵犯，男女结成婚姻关系正是以性权利为基础的。当男女结婚以后，性权利便增加了夫妻双方有关的内容。即夫妻权利。夫妻权利可以分为两类：一是，夫妻对抗第三人的权利，这是一种绝对的权利。这项权利要求社会不特定的个体承担不作为义务：不得与婚姻的任何一方发生性关系，否则构成对婚姻另一方的侵权甚至是犯罪。我国古代刑法中有夫(妇)之一方的和奸罪，民国刑法中的通奸罪的部分法理基础便是配偶的此种性权利。现代刑法中通常无通奸罪，但是通奸在民法上构成对婚姻另一方的侵权，受害一方可以请求民事司法救济，并构成离婚的正当理由。二是，夫妻双方相互对抗性[1]权利。这是相对权利，夫妻双方一方之权利就是另一方的义务。基于现代平等观念，夫妻双方相互对抗的权利具有对等性。相对权利通常包括要求对方消极不作为和积极作为两种。夫妻相对的性权利的消极方面表现夫妻双方有权要求对方承担不予任何第三人性交的义务。否则权利可以要求停止侵害，并作为离婚的正当理由。

夫妻的相对抗的性权利是否有，有何种，在什么程度上有积极的性权利是评价婚内性暴力合法性的关键。丈夫豁免论者主张的性权利实际上是此类 “积极的性权利”笔者认为，作为夫妻双方积极的意义即一方性要求和对方应当答应的 “弱意义”上 的积极性权利是存在的。但是“丈夫豁免论”者主张“弱意义”上的积极性权利是不存在的。所谓“弱意义”上的积极性权利是指在婚姻存续期间，要求对方做出性答应的权利。所谓“弱”是指：1、性答应义务不是每次都必须同意,而是表现为权利方要求非法性(例如性骚扰)的排除。对于权利方的要求，另一方有表示原意的义务；2、性答应义务中配合性交的义务是有条件的，即基于义务人的自愿，如果权利认为被对方的意愿而使用暴力，则构成对义务人性自由的侵犯；3、当一方长期不履行性应答义务时，构成其离婚的正当理由，但无论如何不得使用暴力实施性交。所谓“强意义”上的积极的性权利是指男方的性要求女方必须同意。否则，男方可以暴力实施性行为。

夫妻为什么只具有 “弱意义”的积极的性权利而不具备“强意义”积极性权利？理由有三：

婚姻的自然性质决定了婚内性暴力的非法性。婚姻是“依据人性法则产生其必要性的一种契约”；婚姻的自然基础是性爱而不是单纯的肉欲。性爱的特征行为人把自己“委身于”对方，而不是 “霸占”对方。现代婚姻是双方自愿的结合。这种“自愿”不仅指婚姻缔结 是双方自愿的意思表示。而且是指婚姻存续期间的性行为时“性爱”而不是单纯肉欲。如果婚姻自由、自愿，只是体现在缔结时和破裂时(离婚自由)，而 在婚姻存续期间的性行为都可以合法的动用暴力，则意味着婚姻缔结的一方(通常是女性)，“自愿的”将自己置于暴力之下，这是违反理性的。因此，既然婚姻是自由的，那么缔结婚姻本身表明双方做出了性行为上相互尊重的承诺,，“婚姻并不能据此而成为一种专横的契约”(7)、婚姻决不能成为性暴力的合法性的基础.婚姻“承诺”是爱，而不是“承诺”忍受暴力侵害。

法律平等原则排除了婚内暴力的合法性。人格平等是现代法律的无价值之一。男女平等是婚姻关系的基本原则。无论在实证法上还是在伦理规则里都是可以找到充分的证据。建立在平等权之上的性权利排斥任何一方使用暴力以实现性“权利”的可能。因为在婚姻关系中，既然夫妻双方的性权利是平等的，那么，任何一方被强迫性行为都侵害他方的同样的权利.法律不应该确认此种违法的基本的原则.违反宪法的”权利”。

免受性强暴的自由不因婚姻的缔结而丧失。使人类免受暴力压迫是法律的基本价值。有组织的社会暴力是“对抗暴力”的需要，它只有在惩罚暴力压迫等社会罪恶时才取的正当性。除非为了自卫，个人没有任何理由对他人实施暴力。所以，婚姻本身是野蛮性暴力文明的替代物，婚姻不允许暴力。免受性暴力压迫是人的自然的绝对的权利，是无条件的，它不因婚姻的缔结而丧失，因为理性人不会把自己永远的卖给他人；即使个人与他人签订了此类契约,现代法律也不予认可。

确立婚内强奸罪的必要性在婚姻法中主要是通过对家庭暴力的这一规定来体现的。《婚姻法》的修改，对家庭暴力获益其他行为虐待家庭成员的违法行为的关注提到了一个相当的程度。为了禁止家庭暴力，加强对受害者的保护和救助，《婚姻法》对实施家庭暴力，作了明确具体的规定。但在实务上我国法律往往将家庭暴力局限于对身体的暴力的理解，对于大量的婚内强奸的暴力行为往往视而不见。“强奸别的女人是违法犯罪——因为它侵犯了另一个男人（要求女人贞操）的性权力；强奸自己的妻子是合法的，因为妻子的性权力归于丈夫所有，妻子有义务（随时）满足丈夫的性要求。在这里，男人娶妻实际上一次性购买了女性的性功能，女人出卖了自己（的性权力），所以，她只有满足了丈夫的义务，而没有反对的自由。”（1）这是从根本上违背了缔结婚姻的本质。是对夫妻关系理解的一个强烈的扭曲。因而更加突出了需要重视的关于婚姻家庭暴力中的性暴力这一问题，而解决这一问题的有效途径是确立婚内强奸罪。保护妇女在婚姻家庭中弱者的地位，保护其合法权力。