该离婚案应否驳回原告起诉
案情】
2006 年 6 月， 综上。原告刘某（男）经人介绍与河北籍到江苏打工的原告王某（女）认识恋爱，于当年 10 月结婚，原告户口由河北迁入江苏。由于婚前缺乏了解，加上个性不合，双方婚后一直未能建立起良好的夫妻感情，未有生育，经常争吵和分居，原告还多次出门不归。 2007 年 12 月，原告再次离家出走，至今杳无音讯。 2009 年 2 月，原告向法院起诉，要求与被告离婚。法院受理后，依照原告提供的原告方送达地址，向被告的河北娘家邮寄送达开庭传票等应诉法律文书。届时，原告未到庭，法院经查询并非原告自己签收传票，原告娘家人也不知道被告去向。 2009 年 3 月，原告以无法提供原告确切送达地址、需核实原告联系地址为由向法院申请撤诉。 2009 年 4 月 1 日，原告重新起诉离婚，同时提供原告落户江苏的户籍证明以及村委会出具的原告临时离家出走、至今下落不明的证明，申请法院依法向原告公告送达应诉法律文书。
分歧】
该案在审理中有两种意见。
一种意见认为，原告的起诉违反了离婚案件距前次起诉 6 个月内不得再起诉的法律规定，应裁定采用起诉。其依据是民事诉讼法》第一百一十一条第（七）项的规定：判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的不予受理 ” 以及司法解释 — 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事讼诉法〉若干问题的意见》第 144 条的规定：原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，六个月内又起诉的可比照民事诉讼法第一百一十一条第（七）项的规定不予受理。该《意见》第 139 条还规定：起诉不符合受理条件的人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的裁定采用起诉 ”
另一种意见认为，原告的起诉并不违反法律规定，应继续审理。理由是对法律规定的理解与适用不能过于机械，而要根据立法原意，结合案件实际情况作出判断。
评析】
笔者赞同第二种意见。理由是
首先，民事诉讼法》第一百一十一条第（七）项规定：判决不准离婚和调解和好的离婚案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的不予受理 ” 但法律对离婚案件撤诉后六个月内能否再次起诉并无禁止性规定，即法律并未限制离婚案件撤诉后重新起诉的期限。对此，最高法院司法解释是可比照民事诉讼法第一百一十一条第（七）项的规定不予受理 ” 可不予受理 ” 与 “ 不予受理 ” 有明显用词区别的前者民诉法规定 “ 不予受理 ” 法律的强制性规范，审判中必需遵循适用，而后者 “ 可以不予受理 ” 作为审判时参照适用的司法解释中的非强制性规范 ” 并非一律要求不予受理。这条司法解释其实蕴含两层意思，其一是指有新情况、新理由，六个月内又起诉的离婚案件，毫无疑问应予受理；其二是指即使没有新情况、新理由，六个月内又起诉的离婚案件，可以不予受理，而非一概不予受理。对没有新情况、新理由，六个月内又起诉的离婚案件，实践中参照该司法解释，可以不受理，也可以受理，由立案部门根据实际情况酌情决定。法条中的可 ” 可以 ” 相对于 “ 应当 ” 必需 ” 指两可之间。所以，法院立案受理该离婚案并无不当。而对立案庭依法立案的审理庭裁定采用起诉非但依法无据，涉嫌职权滥用，还凸显法院内部审判管理中权能冲突，显属不当。
第二，法律以及司法解释对何谓 “ 新情况、新理由 ” 并无明确界定，实践操作中不宜作过严要求，宜酌情从宽掌握。对 “ 新情况、新理由 ” 判断认定应基于离婚以及与离婚相关的事项自身，包括影响离婚案件审理的各种情况和因素。如夫妻关系和感情、家庭财富、小孩抚养的变化，也包括本案中原告原先以为原告回到娘家而事实上下落不明、要求公告送达的情形。
第三，法律以及司法解释对何谓 “ 新情况、新理由 ” 并无明确界定，而审理中对 “ 新情况、新理由 ” 又难以判断时，法官应从立法解释的角度探究立法原意。法律之所以规定离婚案件原告起诉后六个月内无新情况、新理由又起诉不予受理，基于维持社会、家庭的稳定和培养夫妻感情之需而制定的同时也是对那些视离婚为儿戏的人的一种限制。显然，本案先前撤诉是因为原告住址不对、无法合法送达，重新起诉仅是因为证实了原告下落不明，要求公告送达，而非调解和好后的撤诉以及撤诉后的随意再起诉。所以，以 “ 原告在六个月内又起诉的不予受理 ” 规定来限制本案原告起诉，不符合立法本意的对本案原告也是不公平的
第四，上述司法解释第 139 条规定：起诉不符合受理条件的人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的裁定采用起诉 ” 可见，审理中仅应对 “ 应当裁定不予受理 ” 而实际受理的案件裁定采用起诉，但 “ 可以不予受理 ” 而实际受理的离婚后六个月内又起诉的案件显然不在此列。
无论从法律规定与司法解释角度，抑或从立法本意，还是从造成本案原告连续两次起诉离婚的实际原因动身，本案原告离婚撤诉后六个月内又起诉，均无不当，其诉权依法应予维护，审理庭应继续审理本案，而非裁定采用起诉。通过此案审理可以看出，审判实践中不能局限于对法条的狭隘理解，犯本本主义，导致机械司法、错误司法。不时提高业务素质的同时，还应注重密切联系群众，加强调查分析，一切从实际出发，只有这样，才干真正践行 “ 为大局服务，为人民司法 ” 当代司法理念。
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