上海市离婚案代理词
（被告）
审判长、审判员：
xx律师事务所接受被告郭xx的委托，指派我担任其与王xx离婚一案的诉讼代理人，现依据本案的事实和法律发表以下代理意见，供法庭参考：
一、原、被告双方的夫妻感情确已破裂，没有和好的可能，建议法庭判决原、被告双方离婚
原告与被告系别人介绍认识，婚前无感情基础，婚后又因双方不善于处理家庭事务，常因家庭琐事发生争吵，特别是孩子出生以后，夫妻间的矛盾日益突出。由于最近的一次争吵，原告因此离家出走，不管不顾孩子，让被告丧失了最后一点与原告共同生活的信心。被告曾于2009年2月12日向贵院起诉离婚，后发现原告也向贵院起诉离婚，被告就撤诉。现原、被告双方都诉之法院，要求离婚，说明原、被告感情确已破裂，故希望法庭能判如所请。
二、 关于婚生孩子的抚养及抚养的负担
1、 被告希望承担抚养孩子的责任
《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》规定：人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当依照《中华人民共和国婚姻法》第二十九条、第三十条及有关法律规定，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。根据原、被告双方的情况，本代理人认为，孩子由被告抚养更有利于孩子健康成长。一是原告没有固定工作，也没有固定收入，没有固定住所，没有抚养孩子的能力；二是被告的父母即孩子的爷爷、奶奶也愿意并有能力为其抚养；
2、 原告应支付孩子抚养费
根据司法解释，夫妻双方离婚后，孩子的抚养费可按以下标准支付；
1、有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。
2、无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。
3、有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。
三、关于夫妻共同财产的分割
原、被告双方涉及的争议财产是位于永青小区第13幢一层102室的住宅一套。根据《婚姻法》第十八条第一款的规定，争议房产为婚前财产。该房产是被告于2001年5月18日从银川市建设投资公司购得。这有证据《商品房购销合同》予以证明。而原、被告双方则是在2003年4月22日登记结婚，这有《婚姻登记申请书》为证。
由于期房的预售制度的存在以及房屋产权证的取得需要履行一定的手续，因此，在签订购房合同和实际取得房产证之间有一个时间差。如果在这个时间差当中恰好男女双方办理了结婚登记手续，也即，夫妻一方在婚前先与售房人签订了房屋买卖合同，在办出产权证之前又与他方办理了结婚登记手续，此时应如何认定房屋的权属性质？到底是婚前财产还是婚后财产？答案是房屋应属于婚前个人财产，理由如下：
第一、财产按法律上的概念是对民事主体有经济价值的权利，包括债权、物权以及知识产权等。男女一方婚前与售房人签订了房屋买卖合同后，即对售房人享有请求交付房屋、办理产权过户的权利，此种权利在法律上称之为债权；产权证办出后对房屋享有的权利在法律上称之为物权（所有权）。
第二、在夫妻之间没有任何约定的情况下，婚前财产属于个人，不因夫妻婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。由于婚前财产属于个人，因此，男女一方婚前对售房人享有的请求交付房屋、办理产权过户的债权属于婚前个人财产。而当购房人取得了房屋的产权证之后，购房人享有的对售房人的债权即告消灭，变成了对房屋享有的物权（所有权）。
第三、也即，在此种情况下，债权变成了物权，没有先前的债权，也就不会有后面的物权（所有权），物权是债权的转化形式。由于债权在此种情况下属于夫妻一方的婚前财产，而物权（所有权）又是由债权转化而来，因此，若夫妻一方在婚前购买了房屋，婚后才办出产权证的，该房屋属于夫妻一方的个人财产。
第四、即使是夫妻一方婚前按揭贷款买房、婚后取得产权证，并且婚后共同还贷的，此种房屋仍应认定为婚前财产，同样此种贷款属于婚前债务，不应认定为夫妻共同债务。当房屋所有人无法按时还贷时，银行无权向夫妻另一方主张权利，要求还贷。对于婚后共同还贷的部分，由于还贷的财产属于夫妻共同所有，因此，不享有房屋所有权的一方有权在分割财产时要求归还已还贷额的一半。
第五、原告婚后参与还贷的行为只是在偿还银行的债务，与房屋产权分属物权和债权两个不同的法律关系，不能改变房产作为被告婚前个人财产的性质。
被告取得房产的事由出现在婚前，办理房产证只是婚前行为的承继，是婚前的事由和根据才产生婚后办证的后果。
第六、如果仅以房产证的取得来作为认定是否夫妻共同财产的依据容易产生混乱局面。如果这种情况认定是共同财产，那一方婚前的其他物权、债权都应以此为认定标准。比如，一方婚前的几百万债权，债务人就是赖着不还，或者该债权到婚后才到期，也应当认定为夫妻共同财产。这种认定极不合理，因为认定是否夫妻共同财产应以实质上的取得为依据，而不应以形式上的取得为标准。取得财产的劳动是来自婚前，婚后仅仅是收到或者是形式上的确定。夫妻共同财产的认定的立法依据是，夫妻关系存续期间存在着共同的、不分彼此的、紧密的财产关系，这种财产关系的主要来源是夫妻婚后的共同劳动、共同受赠、接受继承所得，绝不是一方婚前的劳动所得。所以一方婚前的劳动所得不具有共同劳动、共同受赠、接受继承的性质，虽然实际取得财产的时间发生在婚后也不能认定为是夫妻共同财产。
第七、反过来讲，一方婚前所负的债务，婚后债权人向夫妻二人主张，也不会得到支持。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十三条，“债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。”因为这项债务产生的原因是来自婚前，该所负债务也未用于婚后共同生活，要用夫妻共同财产来清偿是没有道理的，也是不合法的。
综上所述，一方婚前购买的房屋，婚后才取得房产证不影响一方婚前个人财产的认定。
当然，本案中存在着一种情况是，原、被告结婚后，共同偿还了银行1.4万元的债务情况。这笔款属于夫妻共同财产，原、被告离婚时可以分割，原告可要求归还已还贷款数额的一半。对于房屋产权，原、被告离婚时，不得分割该。
以上代理意见，望合议庭予以充分考虑！
xx律师事务所
2009年3月5日
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